作者：盛惊宇、刘晓峰、肖中泽

发表于《中华建设》期刊 总第264期 2021/10

司法实践中关于“背靠背”条款的效力认定存在 无效和有效的诸多判例，但从意思自治原则来看，应 当认定其有效。基于保护债权实现的目的，应当从严 审查条款的协商情况、实际履行情况以及债务人主张 债权情况。作为施工单位，“背靠背”条款有着广泛地 应用价值，基于当前司法实践，应用中应当加强以上 三个方面的审查，做实其有效。

“背靠背”条款一般是指合同中约定的债务人以  其在另一合同关系中收到其债务人付款作为其支付本 合同债权人款项之前提的条款。在建设工程领域，通 常指施工单位与分供方在分供合同中约定，待施工单 位收到建设单位支付的工程款后，施工单位才向分供 方支付工程款。实践中，合同约定“按照业主支付进 度付款""在建设单位资金到账后按比例支付”"以收 到发包人工程款为支付工程款的前提”等条款均可称 为“背靠背”条款。尽管理论界中存在附条件和附期 限的性质之争，但实践中大多数均参照附条件合同的 规则予以适用。

一、从两起案例看“背靠背”条款效力的判例冲突

通过中国裁判文书网检索建设工程施工合同纠纷 案由的"背靠背"条款，共计约384篇案例，另一部分"背 靠背"条款的案例以买卖合同纠纷、租赁合同纠纷等案 由的形式出现。通过对案例的研究分析，关于"背靠背" 条款的法律效力存在有效说和无效说两种。

1.A 机电安装公司诉B 工程公司分包合同纠纷 案——无效

基本案情：2016年，B 工程公司与发包人签订了《施 工总承包合同》后与A 机电安装公司签订了《安装合同》, 合同中约定：“工程整体竣工验收合格并办理工程结算 审计后B 工程公司在收到发包人结算工程尾款30天内 付款达到竣工结算款的95%"。后双方因工程款纠纷诉 至法院。

法院认定：本案中，当事人虽然在合同约定了背 靠背条款，但审查该合同内容可知， B 工程公司以收到 发包人尾款作为给付A 机电安装公司的前提条件，是

将其施工经营风险转嫁给分包人A 机电安装公司承担， 该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除A 机  电安装公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合  同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

2.C 装饰公司诉 D 建设公司施工合同纠纷案一有效

基本案情：2012年， C 装饰公司与D 建设公司签 订了《建设工程施工合同》合同中约定：“发包人扣除 由其提供实际进场材料费用后，按约定比例支付， D 建 设公司扣除6.5%配合费后全部支付给C 装饰公司； D 建设公司向C 装饰公司支付工程款以D 建设公司收到  发包人工程款为前提，如发包人不能按时支付工程款， C 装饰公司不得要求D 建设公司支付"。后双方因工程  款纠纷诉至法院。

法院认定：涉案合同中双方当事人约定的“背靠 背”条款有效，未有证据证实D 建设公司存在怠于行 使到期债权致使C 装饰公司不能及时取得工程款的情 形，及D 建设公司未有截留工程款的情形， C 装饰公 司相应的主张不成立。

二、“背靠背”条款司法法益保护矛盾的衡平

司法实务中存在着“背靠背”条款无效、有效的冲 突案例，源于裁判者往返于“认定有效则必须驳回原 告主张的工程款诉请，不利于保护债权的实现；认定  无效，又无法找到其违反法律或行政法规效力性强制 规定，有违意思自治的原则"这样的法益保护矛盾之中。

1.从意思自治原则来看，应当认定条款有效

通过对检索到的案例分析，认定“背靠背”条款 无效的理由一般有：(1)"背靠背"条款系格式合同， 其约定的给付条件属于排除一方主要权利条款，该部 分无效；(2)“背靠背”条款不能成为债务人无限期延  迟支付工程款的合理理由，此条款有悖诚实信用原则； 3)“背靠背”条款剥夺债务人及时主张欠工程款的权  利，对债务人明显不公，有悖公平原则。

然而认定条款无效，在当前民法的规则下，存在着制度障碍，无法从《民法典》中找出认定其无效的具体法律规则。同时，司法应当遵从“有规则适用规则， 无规则适用原则”的原则。根据意思自治原则，“背靠 背”条款属于当前的当事人之间的规则，其不违反法律 行政法律的效力性强制规定，应当认定其有效。且当 前部分地方高院审判文件已经认可其效力，如北京市 高级人民法院认为：“分包合同中约定待总包人与发包 人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包 人支付工程款的，该约定有效。”因此，无论是民法理 论和司法实践，认可“背靠背”条款有效才能做到理 论和实践的统一，直接以诚实信用原则或公平原则否 定其效力有失偏颇。

2.从保护债权实际出发，应当从严审查条款成就条件

在大量认定“背靠背”条款有效的案例中，裁判者 选择了一种折中的方式在保护债权实现和意思自治原 则的矛盾中实现平衡——严格审查背靠背条款的成就 条件。这种衡平的方案为首先认定"背靠背"条款有效 其次严格审查“背靠背”条款协商情况、实际履行情 况以及债务人主张债权情况当事人是否对“背靠背”条款进行了充分协商应当从分供方是否知晓施工单位在另一合同中发包人的施  工单位的付款条件约定。实际履行情况应当从过程中 每笔付款施工单位是否均严格按照“背靠背”条款履 行了付款义务。施工单位积极主张应当严格审查在发  包人迟延付款情况下，在一定期限内是否采取了发函   诉讼或仲裁以及在发包人破产情况下申报债权等措施。 只有在此情况下，才能按照“背靠背”条款认定当事 人之间的权利义务关系。

三、 施工单位“背靠背”条款的应用领域及其注 意事项

在“背靠背”条款有效的情况下，由于其能够将 施工单位的收款风险合理转嫁给分供方，理论上施工 单位可以广泛应用此条款。同时不仅付款方面可以采 用“背靠背”条款，结算同样可以采用“背靠背”条款 结算“背靠背”条款可以有效地防范施工单位的成本 风险。而且结算“背靠背”条款仅是商务价款的约定 除非发包人与施工单位恶意损害分供方的利益，结算 背靠背”条款相比付款“背靠背”条款更能够从法理 上认定其有效。

1. “背靠背”条款的应用领域

诚然付款和结算“背靠背”条款有效，施工单位 可以在任何项目中与分供方约定“背靠背”条款的。 但考虑到“背靠背”条款是基于防范成本和收款风险， 在如下情形中应当更加注重应用：(1)发包人资信不  良或不明的项目，施工单位回款风险较大，可采用付 款“背靠背”条款；(2)新型业务中施工单位成本测 算不明的项目，此类项目施工单位对盈亏情况判断不 清，可采用结算“背靠背”条款；(3)发包人指定分 包的分项工程，施工单位对指定分供方缺乏有效管控 措施，合同主要权利义务由发包人与指定分供方享有 和承担，采用付款和结算“背靠背”条款实践中法院 一般予以支持。

2.基于当前司法实践，“背靠背”条款应用的三个细节

在我国非判例法的国情下，结合司法实践中裁判 情况，应用“背靠背”条款应当注意如下事项。

首先，防止合同整体无效，导致“背靠背”条款 亦无效。建设工程领域施工合同、分包合同无效的情 形较多，如存在违法分包、转包等合同整体无效的情况，即便约定了“背靠背”条款，将可能使得该条款亦无效(尽管施工合同存在“无效合同有效结”的规则)。其次，通过专用条款、醒目字样、单独签字盖章、议价书等形式，做实“背靠背”条款系经过当事人充分协商一致，同时可以在该条款处对发包人与施工单位的结算、付款约定进行摘录，做实分供方亦知晓施工单位与发包人的合同约定情况。再次，过程中严格履行“背靠背”条款，无论是结算还是付款背靠背条款，施工单位应当严格按照条款约定确认分供方的产值，在收到发包人款项后按约定及时、足额支付分供方。最后，约定非怠于行使债权的情形，并积极主张债权。“背靠背”条款可通过发包人延期付款期限、金额等情形下一定期限内，施工单位采取了催告、诉讼或仲裁、申报债权等主张债权方式的即认定施工单位非怠于行使债权。同时在上述情况成就时，施工单位应当积极主张债权，防止司法机关按照附条件合同的规则认定施工单位不正当阻止条件不成就视为条件成就。